Radbruch, «Ergenekon” ve «Silivri”ye[1] Karşı
«İşkencenin en kötüsü yasal olanıdır.”
Francis BACON
2014 sonunda, o yıl içinde çıkmış olan bir kitap okudum. Okuyunca hayatım değişti demeyeceğim ama adalete bakışım değişti, önemli şeyler öğrendim, hukukun adalet demek olmadığının teorisini öğrendim, ama hukukun aynı zamanda faşizme karşı olabileceğini de öğrendim. Bu vesileyle, son yıllarda ülkemizde yıllarca hapiste tutulan parti başkanlarının, genelkurmay başkanlarının, ordu mensuplarının, gazetecilerin, yurtsever aydınların, Atatürkçülerin «yasal” olarak nasıl yargılandıklarını ve nasılmahkum edilebildiklerini de düşündüm.
Bu «dönem davaları”nın sanıkları, savunmanları, ilgilileri, muhatapları ile hukukçular ve akademisyenler dışında belki de kimsenin ilgisini çekmemiş olması muhtemel önemli bir kitaptı bu okuduğum. Her satırı, yalnız hukukçular için değil, «adalete herkesin ihtiyacı olacağını” ileri sürmek ve bunu hatırlatmak zorunda kalan bütün yurttaşları ve sonuçta herkesi ilgilendiren bir hukuk kitabıydı sözünü edeceğim. Hukukçular ve akademisyenler arasında ne kadar ilgi gördüğünü de pek bilemiyorum tabii, kastettiğim bu çevrelerde elbette gözden kaçmamıştır, çünkü bu kitap hukuk felsefesi açısından çok önemliydi, hukuk uygulamalarının teorisi bakımından çok önemliydi, ama günümüz Türkiye’sindeki anlamı bakımından kitabın bu çevrelerin dışında da ilgi görmesi gereken özellikleri bulunmaktaydı.
Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü başlıklı derlemeye konu olan Alman hukukçu Radbruch, kitabı yazanlar ve özgün metinlerin çevirmenleri tarafından 20. yüzyılın en önemli filozoflarından biri olarak nitelendiriliyor.
1878 doğumlu Gustav Lambert Radbruch, hukuk okur ve 1902’de doktora tezini en iyi dereceyle tamamlar. Akademisyen ve hukukçu olarak çeşitli yerlerde görev yapan Radbruch, 1915’te gönüllü olarak askere yazılır ve savaşa gider. Savaş bittiğinde Alman Sosyal-Demokrat Partisi’nde (SPD’de) siyasal mücadeleye atılır. 20’den itibaren parlamentoda, 22’den itibaren de Weimar Hükümetinin Adalet Bakanı olarak kabinededir. Alman ceza hukuku reformunda önemli katkıları olacaktır. 1926’da siyasal alanı bırakır ve Heidelberg Üniversitesine «profesör” olarak atanır; dalları, ceza hukuku ve hukuk felsefesidir. Hitler iktidar olduktan sonra Yahudilere yapılan baskılar kapsamında görevden alınan Radbruch, 1936’da İngiltere’ye gider ve Oxford Üniversitesinin Hukuk Fakültesinde çalışmaya başlar. Savaş sonunda ülkesindedir ve 1949’daki ölümü Almanya’da olacaktır.
RADBRUCH, HUKUK, AHLAK, ADALET VE FAŞİZM
Hukuk tanımayan rejimlerin üstesinden gelmede bir araç haline gelmiş olan «Radbruch Formülü”, İkinci Dünya Savaşı sonrasında Nazi dönemiyle hesaplaşmanın bir gereği ve dayanağı olarak ortaya çıkmıştır. «III. Reich adı verilen Hitler rejiminin ceza hukuku yoluyla tasfiye edilmesi sürecinde” işlev görmüştür. Radbruch’un bu konudaki önemli makalesi, «20. yüzyıl hukuk felsefesinin en önemli metinlerinden biri kabul edilen”[2]1946 tarihli «Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk” adını taşımaktadır.[3] «Hukuk-ahlak ayrılığı”nı hiç bir zaman benimsememiş[4], yasalarla vicdanın ilişkisinin hiç bir zaman ihmal edilmemesi gerektiğini savunmuş Radbruch, yasaların uygulanmasının adaletli olmasının gereğine dikkat çekmektedir. Bu tezleri, hukuk felsefesinde iktidar-adalet ilişkisinin en son ve en modern yorumu olacaktır.
Savaş öncesinde «hukuksal pozitivizme yakın durduğu” ve «savaş öncesi pozitivist görüşlerinde [sonradan] radikal bir kırılma olduğu”[5] yorumları yapılan Radbruch, yukarıda anılan makalesinde pozitivizmle arasında belirgin mesafe olduğunu göstermiştir. Bu yüzden kitabın hazırlayıcıları, «Radbruch formülünün en önemli özelliği”nin, «hukuk-ahlak arasında tam bir uygunluk şart[ı] koşmayan pozitivist bir hukuk kavramının karşısında” olduğu belirlemesini yapmaktadırlar.[6] Onlara göre, Radbruch’ta hukuksal pozitivizmin seçeneği de bulunmaktadır. Ayrıntılı bilgi, konu edilen sayfalarda verilmektedir. Radbruch‘un 1946 makalesi zaten «daha ilk paragrafında pozitivizme karşı genel itham içeren” bir girişle başlamaktadır. Çünkü ona göre, «yasa ve adalet ayrımını kabul eden hukuk kültürü Almanya’yı Nazizme karşı savunmasız bırakmıştır”.[7] Almanya eğer Nazi anlayış ve uygulamasına kapılarını kapayacaksa, «Almanya’da pozitivist hukuk kültürünün üstesinden gelinmek zorundadır”.
Dolayısıyla Radbruch pozitivizmle hiç barışık değildir.
POZİTİVİZM, HUKUK, ADALET VE FAŞİZM
Gelelim pozitivizme:
Pozitivizm denilince, çoğunluk tarafından hem olumlu, hem de olumsuz şeyler düşünülebilmektedir. Olumlu olan, pozitivizmin bilimleri çağrıştırır gibi olmasıdır. Bu akımın olumsuz yanı ise, bilinemezciliğin yalnızca deneysellikle aşılabileceğini savunması, yani bilinebilir olanın yalnız olgular olduğunu varsaymasıdır.[8] Ancak sonuçta pozitivizm, idealizmin gizlenmiş şeklidir ve bunun varacağı yer de yalnızca «öğütçülük”tür.
Pozitivistler hukukun tanımında ahlaki kurallara yer vermedikleri için «haksızlığı” bir unsur olarak hukuk kavramına dahil etmezler. Bu, pozitivistleri, «haksız hukukun hukuk olmadığı” anlayışı ve ölçütüyle pozitivist olmayanlardan ayırmaktadır.[9] Radbruch 1932’de, «vicdanın uymaktan kaçınacağı rezil yasalar”dan söz etmiştir.[10] Daha sonra ise, adalet, canice yasalarca sağlanamaz, diyecektir.[11] Ama pozitivizm, karşı olanlarca bile ne olduğu çok iyi anlaşılmış bir şey değildir. (Cumhuriyet Devrimimizin olumsuz görülmesini ve olumsuz düşünülmesini isteyenler onun pozitivist anlayışların eseri olmuş, pozitivizmden beslenmiş ve onunla donatılmış olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bir başka aydın grubu ise, pozitivizmin ne olduğunu bilmediği, daha doğrusu iyi bir şey olduğunu sandığı, dolayısıyla bu yüzden iyi bir şey olarak «bildiği”, ya da Cumhuriyetimizi ve «cumhuriyet” denen şeyi anlamadıkları için, Atatürk’ü bir pozitivist, Devrimlerin de pozitivizmin gerekleri, eseri ve sonucu olduğunu «savunmuşlardır”. Bu ikincilerin tezleri, pozitivizmin iyi bilinmeyen ve oldukça belirsiz bir kavram olmasından da kaynaklanmıştır. Nazi döneminin hukuk anlayış ve uygulamalarının hukuk felsefesinde pozitivizm olduğundan da genellikle habersizdirler.)[12] Nazi dönemi, pozitivizmin ne olduğunun anlaşılmasını kolaylaştırmakta, daha doğrusu sağlamaktadır. Bunu Radbruch da açık bir şekilde ifade etmektedir.
1932’de beş Nazi «Fırtına Birliği” mensubu «bir komünisti canavarca ve zalimane hislerle katlettikleri için ölümle cezalandırılmışlardı”, ancak bu hüküm, Nazilerden gelen baskıyla, önce ömür boyu hapse çevrildi, (Hitler iktidara geldikten) sonra da serbest bırakılmalarının ardından onlardan özür dilenmesiyle sonuçlandı.[13]
1934 tarihli bir yasa, Nazi ileri gelenlerinin aleyhinde olan ifade sahiplerinin ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasını öngörmekteydi. 1938 tarihli yasa ise, Alman Silahlı Kuvvetlerindeki hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeyi reddi veya bunu teşvik etmeyi ölüm cezası ile cezalandırmaktaydı. 1941’de Naziler Alman Vatandaşlık Yasasını yenilediklerinde, Yahudilerin vatandaşlık hakları (ırksal nedenlerle) ellerinden alınmıştı. Bu Nazi yasaları dışında «Nazi mahkemeleri yargısal otoritelerini, her eleştirel düşünce ve ifadeye baskı getirmenin bir aracı olarak keyfi bir şekilde kötüye kullanmışlardır”.[14] «Nazi mahkemeleri bir partinin çıkar ve görüşleri doğrultusunda hareket etmiş ve devlet tiranlığının etkin hale gelmesi için korkutma ve gözdağı vermişlerdir. Yargı bağımsızlığı ve hukuka bağlılık bozulmuştur.”[15]
Bütün bunlara karşılık verecek düzenlemeler Almanya’nın Amerikan İşgal Bölgesinde «Ceza Hukuku Alanında Nasyonal Yanlışların Telafisi Hakkında Yasa” yürürlüğe girdiğinde bazı sorunları çözmüştü. Ancak, hem o dönemde, hem de sonrasında birçok hukuki sorun ise, değil çözülmek, ele bile alınmamıştı. Örneğin, Nazi döneminde askerden kaçanlar cezalandırılmıştı, elbette doğaldır bu, ancak savaş bittikten sonra bu «suçlular” aklanmadıkları gibi, savaş sonrası Almanya’sında yurttaşlık haklarından da mahkum bırakıldılar (bu durum 70 yıllara kadar da gelecekti).
Naziler döneminde yargı bağımsızlığı yok edilmişti. Bir Adalet Bakanı olan Thierack, yargıçların yasaların bekçisi değil, hükümetin yardımcısı olduklarını” söyleyebilmişti.[16] Hukukta sorun, daha Reichstag yangınıyla (1933) ilgili davaya bakan Devlet Mahkemesinde ortaya çıkmıştı.[17] Dört zanlıdan üçünü serbest bırakan mahkeme, önce yetkisiz kılındı, sonra yerine iki hakim ve beş parti görevlisinden oluşan «Halk Mahkemesi” kuruldu. Bu mahkemeyle adaleti bağdaştırmak mümkün değildi ama zaten «önleyici tutukluluk” uygulaması sayesinde rejim karşıtlarından kurtulunuyordu. (Karşılaştırmayı, AKP’nin liderinin gezilerinden önce gösterileri önlemek ve protestoların olmamasını sağlamak için TGB’lilerin «önleyici gözaltılar”a alınmaları uygulamasıyla yapınız.)
Diktatörlükler, genellikle hukuksal formalizm kalıbı içinde iktidarlarını sürdürürler. Örneğin, Hitler dönemi, hukuki bakımdan çok şeyin (belki de her şeyin) yasal olmasını sağlayan düzenlemeler dönemidir.[18] (Böylece, AKP dönemindeki «yasal hukuksuzluklar”a karşı hukuk felsefesi tarihinde bu yönde bir yanıt da bulunmaktadır.) Yasallaştırmaya, yetki gaspı, keyfilik, boşluktan yararlanma vb. de eşlik etmektedir. Bunların da yetmediği durumlar vardır, bu durumlarda da başvurulan şey «gizlilik”tir. Yahudilerin, muhaliflerin ve engellilerin öldürülmesi başlangıçta sözlü emirlerle ve gizli yürütülmekteydi. Halk, 70 bin sakat öldürüldüğünü öğrendiğinde «program” iptal edilmişti, «çünkü Alman halkı bu tür bir iç temizlik için henüz yeterince ‘olgunlaşmamıştı’”. Bütün bu cinayetler için hazırlanan yasa ile her şey hukuki hale de getirilmişti, ama bu yasa «gizliydi”.[19] Naziler döneminde gizli yapılan hukuksuzluklar gizlice yapılan ve gizli kalan yasalarca yürütülmüş, böylece «hukuki” bir hale getirilmişlerdi.
Görüldüğü gibi, «olanlar”, «olgular”, özetle fiili durum, hukukun inşaasında yapı malzemesiyse, bilenler buna pozitivizm demektedir. Hukuk adaletle bağdaşmıyorsa, yasalar vicdanlara uygun değilse, «yasa, yasadır”sa, buna yalnız Radbruch değil, Nazi döneminin ne demek olduğunu bilen herkes de pozitivizm diyecektir. Kimse hukuk adına vicdansızlığa razı olmayacak, adaletin haksızlıkla bağdaşabileceğini hiç kimse kabul etmeyecek, bunun hukuk olduğuna kimse inanmayacaktır.
DOĞAL HUKUK VE RADBRUCH FORMÜLÜ
«Doğal hukuk”, insanların doğuştan sahip oldukları hakları içermekteydi. Ancak, «yazılı olmayan yasalara dayanan” hukuk demekti. Tarihte eski Yunanda, Sophokles’te (Antigone adlı oyun), Stoacılıkta ve kutsal (Tanrısal) hukukta bulunmaktaydı. J.J. Rousseau ve I. Kant, izini sürmüşlerdi. Doğanın gereklerinde ve gereksinmelerinde yatan «tabii hukuk”, Amerikan «Bağımsızlık Bildirgesi”ndeki «doğa yasaları”ydı, Büyük Fransız Devriminin temellerini oluşturan «doğuştan eşit olmak” ve «özgür yaşamak” haklarını karşılamaya yönelikti; ama insana özgü bir hukuktu.[20] Doğa yasaları toplumsal yasalardan önce gelmekteydi ve dinle devletin yasalarından da üstündü. Bu yüzden Radbruch, Hitlerci yönetimde, görelilikten (zamana, yere ve değerlere göre değişen rölativizmden) uzaklaşarak, adalette mutlakçılığı öne çıkaran doğal hukuk felsefesine yöneldi. Ancak doğal hukuka dayanarak Nazi dönemi hukuk sorunları çözülemezdi. Çünkü doğal hukuk, hayatın gerçeğine karşılık gelmiyor, özlemlerden başka bir şey ifade etmiyordu. Radbruch Formülü, bu yüzden, «yalnızca haksızlıkların sözkonusu olduğu ‘aşırı durumlarda’ doğal hukuku gündeme getirmekle yetinir. Normal durumlarda ise «hukuki pozitivizme öncelik tanıması” yeterli olmaktadır.[21] (Bizim tarihimizde «tabii hukuk” kavramının ilk peşine düşen ve bunu Türkçede ilk kullanan Namık Kemal olacaktır.[22] Jön Türklüğün köşetaşlarından biri olan Namık Kemal, «tabii hukuk”a gösterdiği ilgiyle dönemini aşma çabasını da sergilemişti.)
YASALAR, DEVLETLER, İKTİDARLAR, HUKUK VE DEVRİM
«Hukuk devleti, yasa devleti ve polis devleti” üçlüsü, bir sıralamadır. «Hukuk devleti”, genellik, açıklık (belirlilik), aleniyet, geriye yürümezlik, çelişmezlik, süreklilik vb. ilkelerini içselleştirmiştir. «Yasa devleti”, bu ilkelerin birini veya birkaçını ihlal eden baskıcı rejimlerin devletidir. «Polis devleti”nde ise, «ilke” yokluğu ve yoksunluğu yanında, «yasalar” bile önemini kaybetmiş, böylece «hukuk” tamamen ortadan kalkmıştır. «Suçun belirlenmesi ve cezalandırılması bakımından mahkemeler yasa yerine hükümetin emirlerine uyuyorsa hukuk yoktur.”[23]
Son olarak devrimle hukuk ilişkisi üzerinde durarak derlemenin belirttiklerini, daha doğrusu vurguladıklarını özetleyelim. «Devrim, hukuk devletinin sıfırlandığı nokta, hiç bir şeyle bağlı olmayan devrimci adaletin kendi gösterdiği andır.” Devrimin adalete «tahvili”, yalnızca «devrimcilerin sorumluluğuna bağlı”dır. «Bu , hukuki değil ahlaki ve siyasi bir sorumluluktur.”[24] Bunun yanı sıra, devrimle karşıdevrimin hukuk paradigmalarının çakışmaması, hatta birbirine ters yönde olması, tarihsel bir rastlantı değildir. Devrimin hukuk mevzuatında halk iradesi olduğu gibi, bununla birlikte bir direnme hakkı da vardır. Elbette devrim yasalarıyla birlikte.[25] Karşıdevrim de, aynı devrim gibi şiddeti kutsar, ama toplumsal meşruiyeti hiçe sayarak. Karşıdevrim (ya da gericilik veya faşizm) yasal meşruiyetle yetinir.
Faşizmde merkez ideolojiye bağlılık nasıl adaletsizliklerin gerekçesi olmuşsa, bizde, 12 Mart ve 12 Eylülde gerekçe, devletin güvenliğini ve «bekaası”nı sağlamaya yönelik olmuştur. Bu arada «hukuk”, gülünç hale gelmiş, «hak talebi” yok edilmiş, «hukukçular” hor görülmüş, ne gam!
Sözü uzatmaya gerek yok, vicdan, sorumluluk, görev, onur aşınmaya uğrarsa devreye girecek olanın yurttaşlar olduğunu belirterek Radbruch, «direnme hakkı”na da kapı aralamaktadır. Hukukun bittiği, adaletin yok olduğu yer isyanın başlayacağı yerdir. Radbruch’un söylemediğini biz söyleyelim, aklımıza ilk gelen gene bir Almandır, Michael Kohlhaas (Heinrich von Kleist)[26].
Radbruch’tan ve konuya ilgi gösterip çalışma yapanlardan, birçok kavram üzerinde düşünmek ve birçok yeni kavramla tanışmak gerektiğini de öğreniyoruz. «Hukuk güvenliği”, «hukuk-ahlak ilişkisi”, «pozitif yasa”, «adalet ile hukuksal kesinlik arasındaki çatışma”, «ahlaki eylem”, «devrimle hukuk ilişkisi” vb. Dolayısıyla söylenecek daha çok şey var.
12 Mart ve 12 Eylül gibi Amerikancı darbeler ardından sezsizce düze çıkmış Türkiye, faşizmleri özgün bir şekilde eritme yolunu da bulmuştu. Şimdi bunların hukukla yaşadığı ilişkiyi, çatışmayı hatırlamanın zamanıdır. Bize bu hatırlatmayı gene Radbruch yapmaktadır. O dönemlerde keşfetmediğimiz ve hukuk akademisyenleri alanında sıkışmış kalmış Radbruch, kumpasların çözüldüğü, tertiplerin bozulduğu dönemde ilgi görmeyecek de ne zaman görecektir?
*
Mutlaka eklenmesi gerekir: Derlemenin basımıyla ilgili sorunlara gelince, eğer sonra da baskılar yapılacaksa (ki kitabın ve dönemin özelliği ve önemi dolayısıyla bizce olacaktır, olmalıdır), bu sonraki yeni baskılarda kitaba daha fazla özen gösterilmesi gerektiğini söylemeliyiz. Böyle değerli ve aydınlatıcı kitabın daha özenle hazırlanması, gerektiği düşüncesi kanımızca her okuyanca düşünülmüş olmalıdır.
Metin ve Heper yararlı bir iş çıkarmış, Tekin Yayıncılık sorumluluk üstlenmiş, editöre ise yeniden iş düşmüş bulunuyor.
[1] «Ergenekon”dan kasıt, Balyoz, Casusluk, Poyrazköy, Zirve, Andıç, Karargah Evleri, Sarıkız, Kafes gibi davaların tümüdür, «Silivri” ise, Hasköy, Hadımköy, Maltepe, Mamak, Sincan, Buca, Şirinyer gibi cezaevlerinin hepsini simgelemektedir.
[2] Sevtap Metin – Altan Heper, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü, Tekin Yayınevi, İstanbul 2014, s. 23.
[3] Aynı eser, s. 74-101. Makale, hem Almanca ve hem de Türkçe çevirisi olarak kitabın ekidir.
[4] Aynı eser, s. 33.
[5] Aynı eser, s. 28 ve 33.
[6] Aynı eser, s. 66.
[7] Aynı eser, s. 23. («Pozitivizm, ‘yasa, yasadır’ inancıyla gerçekte keyfi ve suç içerikli yasalara karşı Alman hukukçuları savunmasız bırakmıştır.” Radbruch; akt. aynı eser, s. 89.)
[8] Positivismin (Marksist) eleştirisi için bkz. Geschichte der Philosophie, Band V, VEB Deutscher Verlag der Vissenschaften, Berlin 1963, s. 325-331.
[9] Aynı eser, s. 42.
[10] Gustav Radbruch, Hukukta Bilgelik Dolu Sözler, Levha Yayınları, İstanbul 2008, s. 28’den akt. Metin-Heper, s. 34.
[11] «Statutory Lawlessness and Supra Statutory Law”, Oxford Journal of Legal Studies, vol: 26, no: 1, 2006, s. 1-11; akt. Metin-Heper, s. 52.
[12] Bu konuda geniş bilgi için bkz. Kapak: Kemalizm Pozitivist Midir?, Bilim ve Ütopya, sayı 179, Mayıs 2009, s. 6-36.
[13] Metin-Heper, s. 105.
[14] Aynı eser, s. 50.
[15] Aynı eser, s. 51.
[16] Claude David, Hitler ve Nazizm, İletişim Yayınları, İstanbul 1991, s. 72.
[17] Hitler iktidara geldikten hemen sonra düzenlenen tertiple meclis binasında küçük bir yangın çıkarılmış, muhalefetin merkezi olarak görülen komünistler buna dayanarak tutuklanmıştı. Aralarında Dimitrov’un da bulunduğu sanıklar, davadan siyasal savunma yaparak kurtulmuşlar ve özgürlüklerine kavuşmuşlardı. Geniş bilgi için bkz. Ernst Fischer, Leipzig Duruşması, Habora Kitabevi Yayınları, İstanbul 1973.
[18] Metin-Heper, s. 40 vd. konuya açıklık getirmektedir.
[19] Aynı eser, s. 41.
[20] Geniş bilgi için bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku / İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı üzerine bir Deneme, Afa Yayınları, İstanbul 1994, s. 28 vd. ve 295 vd.
[21] Kristian Kühl, «Radbruch Formülü”, İÜHFM, c. LXX, sayı 1, 2012, s. 369-374; akt. Metin-Heper, s. 67.
[22] Demir Özlü, «Hukukçu Olarak Namık Kemal”, Bir Çağdaş Öncü: Namık Kemal, Amaç Yayıncılık, İstanbul 1988, s. 81-82.
[23] H.O. Pappe, «Validity of Judicial Decision in the Nazi Era”, The Modern Law Review, vol: 23, no: 3, Mai 1960, s. 260-274; akt. Metin-Heper, s. 51.
[24] Aynı eser, s. 63.
[25] Bu konuda çok yönlü bilgi için bkz. Kapak: Siyaset ve Hukuk, Bilim ve Ütopya, sayı 171, Eylül 2008, s. 4-38.
[26] Bu eserde haksızlığa maruz kalan ve zarara uğrayan köylü Kohlhaas, adalete güvenir, hukuka başvurur, yasaları değerlendirmeye çalışır, ancak bütün girişimleri başarısızlığa uğrayınca isyan eder.
