Anayasa ve Yasa
Anayasa sözcüğü, içerisinde yanıltıcı bir yapıtaşı içerir: yasa. Adına bakıldığında anayasa da sanki herhangi bir yasaymış gibi görünür. Oysa, anayasa herhangi bir yasa değildir, dahası anayasanın bir yasa olmadığı sıklıkla vurgulanır. Hukuk doktrininde anayasallık ve yasalaşma sürekli olarak olumlu bir biçimde anılsa da anayasanın neliği üzerine bir uzlaşıya varılmış değildir. Benimsenen hukuki yaklaşıma göre anayasa kavramı eğilip bükülür. Yine de birçok yaklaşıma göre, anayasa bir yasa değildir. Aksine, birçoklarınca anayasanın, yasaların ve yasallığın dayandığı bir zemin olduğu görülmektedir.
Hukuk doktrininde Kelsen tarafından ortaya atılan bir kavram olan «Normlar Hiyerarşisi”ne göre yasaların ve yasalar biçiminde ifade olunan normların en üstünde bulunan yasal zemin anayasadır. Bu görüş, biçimsel olarak kabul gördüğünde bile yine de tartışmalı olan yan kendini gösterir: Anayasanın dayanağı nedir? Anayasanın meşruluğu ve gücü nereden gelir?
Anayasanın Yasallığı ve Dayanağı
Bu sorulara kavramsal ve / veya felsefi yanıtlar aranabilir. Felsefi bir yanıt arama işleminde bile tarihe ve toplumsal pratiğe göndermede bulunulacağından, bu sorulara doğrudan tarihsel bir yanıt aramaya çalışmak felsefi yaklaşıma uygun düşecektir. Anayasa biçimsel olarak çok gerilere giden bir kavram olmasa da, devletin ve egemenin sınırlarını saptama ve çizme anlamındaki içeriği esas alınırsa, maddi olarak çok gerilere gitmektedir. Biçimsel anlamda anayasa, Amerikan ve Fransız devrimlerinin arifesinde kendini göstermiştir. Maddi anlamdaysa egemenin yetki ve eylemlerinin ön görülebilir hale geldiği ve bu anlamda sınırlandığı hemen her dönemde bir yasalaşma sürecinden, egemenin yetkilerinin sınırlanmasından söz edilebilir. Örneğin, Hammurabi, Babil İmparatorluğu´nun egemeni olarak çeşitli hukuki fiillere ilişkin hukuki çerçeveler ve yasalar benimsemiş, dolayısıyla yargı yetkisini yasalarla sınırlamıştır. Benzer bir şekilde Solon´un yasaları, yürütmenin yetkilerini sınırlamış ve yürütmenin başının yargılanmasının önünü açmıştır. Bu örneklerdeki ortak eksiklik, yasa koyucunun aynı zamanda yasayı uygulayan ve denetleyen, hatta değiştiren olmasıdır. Dolayısıyla pratikte, yasanın yürütmeyle çatışması durumunda yürütmenin sınırlandırılması söz konusu değildir. Bunun da ötesinde anayasanın meşruluğunu taşıyan herhangi bir ilke ya da kavram bulunmamaktadır. Doğal Hukuk Doktrini´nin benimsediği türden bir ilkenin çıkması için insanlığın 17. Yüzyıl Avrupası´nı beklemesi gerekecektir.
Doğal Hukuk ve Arşimet´in Kaldıracı
Bilindiği gibi Arşimet, Dünya´yı hareket ettirmek için yeterli uzunlukta bir kaldıracın kendisine verilmesi durumunda Dünya´yı hareket ettirebileceğini iddia etmişti. Arşimet´in iddiası, mekaniğe ilişkin keşfine dayanıyordu. Doğal Hukukçular da, benzer bir şekilde, tüm hukuki normları dayandırabilecekleri ve insanın yüce ideallerine uygun bir ilke ya da kavram aradılar. Bu ilke ya da kavramın insanın doğal durumunda açıkça yer aldığına bir faraziye olarak inandılar. Böylelikle insanın sırf insan olmasından gelen doğal hakları olduğu düşüncesini koruyarak insanın idealine maddi bir temel oluşturabileceklerdi. Doğal Hukuk Doktrini´nin, felsefi dayanağı işte bu doğal durumun doğası üzerine yapılan spekülasyonda ortaya çıktı: Rousseau ve Locke´a göre ´´özgürlük´´, Hobbes ve Grotius´a göreyse ´´güvenlik´´ti. İlk ikisinde devlet özgürlüğü garanti etmesi gereken bir aygıtken (bu konuda Rousseau ve Locke arasında kapatılması mümkün görünmeyen ayrılıklar olsa da ´´özgürlük´´ idealinin her ikisi için de son derece önemli olduğu açıktır), son ikisinde, devlet ´´güvenlik´´in sağlanması için gerekli bir «zor” aygıtıydı. Hemen hepsinde ortak olan anlayış, hukukun dayandığı bir ilkenin olması gerektiği ve hukuki normların diğer ilkelerden farklı olarak yaptırıma ihtiyaç duydukları ve bu yaptırımın nihai dayanağının da devlet olduğudur.
Devlet, hem insanları birarada tutan ortak idealleri ortaya koymalıydı (ki bu sayede iktidar sahip olduğu gücü halka benimsetebilsin), hem de yaratılan ´´ortak idealler´´e itaat etmeyenleri terbiye edebilmeliydi. Bu nedenle devletin, meşruluğunu dayandırabileceği ilkeleri ve bu meşruluğu sorgulayanlara yönelik sopası olmalıydı. Sopanın niteliği konusunda çok tartışma bulunmasa da bu ayrı bir yazının konusudur. Sopaya eşlik eden ilkeler bütününün en özlü ifadesi kendini anayasada gösterir. Devletin itaati sağladığı en etkili aracı ne sopasıdır ne de anayasasıdır. Devlet gücünün en etkili hali egemen sistemin ideolojik hegemonyasıdır. İdeolojik hegemonyanın kalıcılığa eriştiğindeki en özlü hali anayasada kendini gösterir. Bu özlü hal, anayasanın yazıldığı konjonktür ve hukuki dil çerçevesinde belirli bir şekil ve anlam kazanır.
Anayasanın İşlevi ve Anlamı
Anayasa, tıpkı Solon´un ve Hammurabi´nin yasaları gibi tek taraflı irade beyanı olarak anlaşılabilir. Devlet kendi kendisini sınırlandırır ve bu sınırlılığı duyurur. Öte yandan bu sınırların vaad edilen sınırlar olduğu kolaylıkla görülebilir. Söz gelimi, ´´Türkiye Cumhuriyeti laik ve sosyal bir hukuk devletidir.´´ denirken, söylenen yalnızca anayasanın yazıldığı güne özgü bir saptama değil, bundan daha da fazla olarak geleceğe ötelenmiş bir sözdür. Bu sözün bağlayıcılığının garantisi ve söze uyulmadığı takdirde nelerin olabileceği açık bırakılmıştır. Bu açıdan bu söz, hem varolan durumun yazıldığı gibi olmadığının bir itirafı hem de durumun değiştirileceğine ilişkin bir sözdür.
Burada itiraf edilenden çok, söz verilene odaklanmaya çalışacağız. Söz verilen tam olarak nedir? Hukuk devleti ne demektir? Ya da benzer bir şekilde ´´sosyal devlet´´ten neyi anlamalıyız? Bu kavramlar anayasaların en masum ve en tehlikeli yanlarıdır. En masumdur çünkü açıkça tanımlanmamıştır ve dolayısıyla gelecekte ´´sosyal devlet´´ isteyenler bu istemleri için anayasal bir mücadele yürütürken bu kavramın içeriğini mücadelelerine koşut olarak doldurabileceklerdir. Bu nedenle, bu masum yön dünya tarihindeki tüm anayasacılık hareketlerinde ilerici hamlelere cephane sağlamıştır. En tehlikeli yandır çünkü bir türlü tanımlanmayan bu ifadeler ete kemiğe bürünür görünmediklerinden, onların ortadan kaldırıldıkları çok geç fark edilir. Tansu Çiller´in başbakanlığı döneminde sarf ettiği ´´Son Sosyalist Devleti yıktık.´´ türünden sözler, yıkım işlemi sonlanmak üzereyken söylenmiştir. Anayasalar ileriye dönük hedefleri içerdikleri gibi elde edilen kazanımları da kayıt altına aldıklarından, kazanımların anayasalardan çıkarılması onların kaybedilmesinden çok sonra gerçekleşir.
Yukarıda özetlenenler birlikte düşünülürse anayasanın işlevi iki türlüdür: ilerici ve gerici. Her anayasa mevcut düzeni (kurulu düzeni – müesses nizamı) koruyan hükümlerden oluşur. Fakat, yine her anayasa, meşruiyetini insanlığın büyük özlemlerini içeren ilkelere dayandırdığından çok daha ileri düzenlerin tohumlarını içinde barındırır. Söz gelimi, ´´sosyal devlet´´ ifadesi Batı dünyasının ekonomik düzeninin bir şifresidir. Tam olarak anlamı, kamucu ekonomiye karşı durarak ve kapitalizmin yıkıcılığına varmadan serbest piyasa sistemini korumaktır. Fakat yine aynı ifade, herkesin barınma, geçinme, sağlıklı ve insanca bir biçimde yaşama hakkını örtük olarak vaad etmektedir. Bunun da ötesinde ´´Nerede bu devlet?´´ sorusunun sorulabilmesi için gerekli şartların bulunduğu bu haklar, daha fazlasını isteyenlerin sürekli olarak gündeme getirebilecekleri ve kapitalist herhangi bir sistemin tam olarak yerine getiremeyeceği haklardandır. Anayasanın işlevi ve anlamı düşünüldüğünde, anayasaların iktidar tarafından bir şekilde çiğneneceği ve bu sayede muhaliflerin sürekli olarak anayasanın dayandığı ilkeleri mücadeleleri için birer bayrak haline getirebileceği görülecektir.
Anayasal hak, ödev ve özgürlükler
Yukarıda da özetlendiği gibi, anayasalar devletler tarafından meşruiyetlerini ve hedeflerini ortaya koymak adına ilan edilirler. Devlet, bireysel ve kamusal özgürlükleri sıralayarak kendisini sınırlandırır, sonrasında da hangi şartlarda bu özgürlükleri sınırlayacağını belirterek sıraladığı bu özgürlükleri sınırlandırır. Bu bağlamda ortaya konan şartlar, vatandaşa yüklenen haklar ve ödevler ile bu hakları sağlama yükümlülüğü devletçe tanınmış olur. Devletin tanıdıkları arasından, en soyut ve dolayısıyla uygulamada en çok tıkanacak ilkeler, en devrimci ilkelerdir. Bu açıdan, en kötü anayasa dahi kendi içerisinde kendi mezar kazıcısını barındırır. Hem gericiliğe karşı savaş, hem de ilerici mücadelenin zaferi açısından ilkelerin doğru bir biçimde yorumlanması ve tanımlanması büyük önem arz etmektedir. Anayasal ilkelerden laikliğin ´´din ve devlet işlerinin ayrılması´´ olarak tanımlanması politik alanı daraltıp, kamusal ve özel alanı genişlettiği gibi devleti yaşamın ve vicdanın dışına iter. Oysa, Atatürk´ün tanımladığı taassupsuzluk (laiklik) ilkesi ´´din ve dünya işlerinin ayrılması´´nı içerir, dolayısıyla din, dünyanın dışına, kişinin vicdanına hapsedilmiştir. Bu hapishanenin kilidini açan devleti dine, dini de devlete emanet eder.
Anayasal mücadele açısından bu ilkelerin ve ilkeleri hayata geçirecek öznelerin anayasal niteliği saptanıp mücadele bu zeminde birleştirilmelidir. Liberalizmin, sıklıkla işlediği gibi, Hükümet dışı Örgütlere (NGO´lara) dayanan, dolayısıyla kamusal alan ile politik alanı ayıran siyasal çizgiler, anayasayı kamunun dışına itmektedir. Birer anayasal kurum niteliğine sahip olan siyasi partiler, sendikalar, meslek odaları ve barolar iktidara emanet edilirken vakıf ve dernekler muhaliflerin sığınabilecekleri ´´kurtarılmış alanlar´´ olarak sunulmaktadır. Anayasal kurumların dahi iktidar tarafından rahatlıkla biçimlendirildiği bir ortamda politik etkisi ve gücü kıyasla çok daha zayıf olan dernek ve vakıfların biçimlendirilmesi çok daha kolaydır.
Bu açıdan Cumhuriyetçi bir demokrasi anlayışının gereği olarak, anayasada devletin bireye ve kamuya karşı kendisini sınırlandırdığı ilkelere sarılıp bunları sadece birer hak olarak değil aynı zamanda bir görev olarak da göz önünde bulundurmak, anayasaların tarihselliği açısından çok daha doğru olacaktır. Anayasanın halkın gözünde meşruluğunu sağlayan bu ilkeler yalnız kurumlar vasıtasıyla değil, somut kişiler vasıtasıyla savunulabilir. İktidara boyun eğdirmenin bir aracı olan anayasanın, iktidarı sınırlamanın da aracı olduğu kavranana dek, anayasa salt bir süs yahut formalite olarak görülecektir. Bu ise, 17. Yüzyıl´da başlayan anayasacılık hareketine, Hammurabi ve Solon´dan başlayarak Magna Carta´ya, Şer´i Hükümlerden Türk Ceza Kanunu´na kadar bütün bir hak ve özgürlük mücadeleleri tarihini göz ardı etmek demektir. Anayasal mücadele, anayasanın içerdiği potansiyellerin keşfi, dolayısıyla insanlığın büyük özlemlerinin hayata geçirilmesiyle mümkündür. Keyfilikten belirliliğe ilerleyen insanlık, yarınına güvenmek istiyorsa arzu ettiği güvenceyi anayasaya geçirebilmelidir. Anayasal güvence için ise anayasal mücadele gereklidir. Anayasa değişikliği tartışmalarına anayasaya ilişkin teknik tartışmalar olarak değil, anayasayı belirleyecek ve kendi irade beyanını açıklayacak güce kimin sahip olacağı biçimindeki siyasi mücadele olarak görmek gerekir. Anayasa için masaya oturanların, ellerinde güç olmadan herhangi bir maddeyi değiştiremeyeceklerini anlamalarını sağlamak için daha çok konuşmaya gerek var mı?